L'art. 19 della L.r. 9/10 e l'utilizzo del personale da parte del gestore del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti

• 19/11/2018

La questione del passaggio dei dipendenti dalle società e consorzi d’ambito competenti per la gestione integrata dei rifiuti nel territorio della Regione siciliana, ai gestori privati del servizio, presenta peculiari profili interpretativi in ragione della disomogeneità giuridica che connota le prime datrici di lavoro dai secondi.

            La fattispecie è regolata dall'art. 19 della L.R. 9/10, a mente del quale “6. Entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, l'Assessorato regionale dell'energia e dei servizi di pubblica utilità, con la partecipazione delle organizzazioni associative dei comuni e delle province, individua il personale addetto fra quello già in servizio presso le società o i consorzi d'ambito e proveniente dai comuni, dalle province o dalla regione.

7. Sulla base dei criteri concertati fra l'amministrazione regionale, le associazioni di rappresentanza degli enti locali e le organizzazioni sindacali, le S.R.R. integrano le previsioni di cui al comma 6 individuando il rimanente personale fra i dipendenti già in servizio al 31 dicembre 2009 presso:

a) le società d'ambito;

b) i consorzi d'ambito;

c) le società utilizzate per la gestione del servizio ed al cui capitale sociale partecipino gli enti locali o le società o i consorzi d'ambito per una percentuale non inferiore al novanta per cento. Per i dipendenti già inquadrati nei profili operativi destinati al servizio di gestione integrata dei rifiuti, l'assunzione ha luogo, in ogni S.R.R., previa risoluzione del precedente rapporto di lavoro, a parità di condizioni giuridiche ed economiche applicate a tale data e per mansioni coerenti al profilo di inquadramento, con espresso divieto di adibizione a mansioni superiori. I rimanenti dipendenti sono inquadrati, previa risoluzione del precedente rapporto di lavoro, assicurando che, in ogni singola S.R.R., il rapporto fra profili operativi destinati al servizio di gestione integrata dei rifiuti e rimanenti profili professionali non sia inferiore al novanta per cento. L'assunzione e/o gli inquadramenti hanno luogo a condizione che l'originario rapporto di lavoro dipendente o le progressioni di carriera siano stati costituiti o realizzate nel rispetto della normativa di riferimento, ed in particolare, dell'articolo 45 della legge regionale 8 febbraio 2007, n. 2, e dell'articolo 61 della legge regionale 14 maggio 2009, n. 6, o in forza di pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito efficacia di cosa giudicata o a seguito di conciliazione giudiziale o extragiudiziale purché sottoscritta entro il 31 dicembre 2009.

8. Il personale di cui ai commi 6 e 7 è assunto all'esito delle procedure volte a garantire il definitivo avvio del servizio di gestione, affidato con le modalità di cui all'articolo 15. Tale personale è utilizzato dai soggetti affidatari dell'appalto che ne assumono la responsabilità gestionale, operativa e disciplinare, anche per quanto concerne l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro, nonché per l'erogazione delle retribuzioni.”

            In particolare, l'articolo 45 della legge regionale 8 febbraio 2007, n. 2, non si preoccupa, invero, delle vicende costitutive del rapporto di lavoro già in essere con le società consortili o con le società d’ambito, ma si limita, al comma 2, a disporre che detti soggetti “assumono nuovo personale solo attraverso procedure di evidenza pubblica”; inoltre, l'articolo 61 della legge regionale 14 maggio 2009, n. 6, dispone che “Gli ATO rifiuti non possono procedere ad assunzioni di personale amministrativo appartenente a qualunque categoria, comprese quelle protette, né espletare procedure concorsuali, fino alla definizione dei nuovi ambiti territoriali di cui all'articolo 45 della legge regionale 8 febbraio 2007, n. 2. Le procedure concorsuali in itinere debbono essere revocate.”

 

            Detto impianto normativo segna, sostanzialmente, una “linea di confine” tra il passato e il futuro, ponendo un argine ad assunzioni da parte degli ATO di nuovo personale che poi dovrebbe trovare una collocazione futura, anche nei successivi assetti organizzativi.

 

            Il personale precedentemente assunto deve ora essere utilizzato dal gestore del servizio, tipicamente imprese private aggiudicatarie di apposite gare d’appalto che, generalmente, assumono il personale già in forza presso i relativi cantieri di igiene urbana, secondo il meccanismo del “passaggio immediato e diretto” di coloro che, ai sensi del CCNL di categoria più diffuso, regolarmente assunti dal precedente gestore, abbiano maturato nel cantiere almeno 240 giorni di servizio.

            Ove, invece, diversamente dal predetto assetto, vi sia l’esigenza di collocare, in applicazione della disciplina di cui all’art. 19 della L.R. 9/2010, personale già in forza presso gli ATO e i consorzi d’ambito, è necessario riqualificare la natura giuridica del passaggio del lavoratore al gestore privato.

            Possono essere ipotizzate tre diverse configurazioni:

1)      le SRR somministrano i lavoratori ai gestori;

2)      le SRR distaccano il personale ai gestori;

3)      le SRR cedono il contratto di lavoro.

Non vi è dubbio che la prima ipotesi appare immediatamente non conforme a legge, posto che la SRR non è Agenzia per il lavoro di cui all'art. 4 del d.lgs. 276/03.

            La seconda ipotesi ha trovato, in qualche caso, un seguito, generando però diverse problematiche, non ultima quella del rapporto fiduciario e disciplinare tra lavoratori e gestore del servizio, in quanto non datore di lavoro, ma beneficiario della prestazione lavorativa e responsabile del servizio reso nei confronti della Stazione appaltante, anche atteso che gli oneri contributivi restano a carico della SRR; il che, secondo i sostenitori della tesi, confermerebbe che il rapporto con il lavoratore non può cessare, ma, come, appunto, avviene nel distacco, subirebbe semplicemente una mera modifica delle modalità attraverso cui la prestazione lavorativa viene resa.

Orbene, vero è che, a mente dell’art. 30 del d.lgs. 276/2003, per essere legittimo il distacco, deve sussistere un interesse (specifico e rilevante) del distaccante al distacco. Detto interesse, nel caso di specie, sarebbe rinvenibile nella stessa L.R. 9/10, che prevede la risoluzione dei contratti con i precedenti gestori e l'assunzione presso le SRR, che poi lo pone in utilizzo ai gestori privati del servizio, in conformità alla previsione di cui all’art. 200 del d.lgs. 156/2006 (T.U. Ambientale). Cionondimeno, la fattispecie concreta non risulta aderente alla normativa sul distacco, visto che, come previsto dall’art. 19, comma 8, le “responsabilità gestionale, operativa e disciplinare, anche per quanto concerne l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro, nonché per l'erogazione delle retribuzioni”, sono poste a carico del gestore, mentre l’art. 30 del d.lgs. 276/2003 richiede che restino a carico del distaccante.

            La terza ipotesi appare, invero, quella preferibile, specialmente ove si dia alla normativa regionale un’interpretazione maggiormente aderente al testo del d.lgs. 152/06, come, d’altra parte, è opportuno in considerazione del rapporto tra i due corpi normativi, dove il secondo costituisce legislazione nazionale che funge anche da legge-quadro rispetto alla normazione locale.

Non a caso, l'art. 1 della L.R. 9/2010, che definisce oggetto e finalità della legge, dispone che  “la disciplina della gestione integrata dei rifiuti e la messa in sicurezza, la bonifica, il ripristino ambientale dei siti inquinati, nel rispetto della salvaguardia e tutela della salute pubblica, dei valori naturali, ambientali e paesaggistici, in maniera coordinata con le disposizioni del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e successive modifiche ed integrazioni, in attuazione delle direttive comunitarie in materia di rifiuti” .

Pertanto, risulta imprescindibile interpretare l'art. 19 comma, comma 7, lett. c), L.R. 9/2010 in combinato disposto con l'art. 202 del T.U.A., che stabilisce, al comma 6, come “Il personale che, alla data del 31 dicembre 2005 o comunque otto mesi prima dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile.“

            Così, l'art. 19 comma 7 chiarisce che gli obblighi del gestore corrispondono, integralmente, a quelli tipici del datore di lavoro e che il personale deve essere utilizzato dal gestore.

Il legislatore regionale ha voluto, evidentemente, adottare un termine, quello di utilizzazione, non per attrarre la fattispecie lavoristica a figure non consone ed incongrue, quali la somministrazione e il distacco, bensì al fine di non pregiudicare al gestore la più ampia scelta, nell’ambito delle sue prerogative datoriali, della natura del rapporto da instaurare con il lavoratore che dalla SRR transiterà a sé, purché, certamente, vengano mantenute le condizioni economiche e giuridiche possedute alla data del passaggio dalla SRR al nuovo gestore e venga rispettato il CCNL applicabile.

            Posto che l'art. 202 trova piena applicazione nella Regione Sicilia, ne deriva che:

            1) la SRR assume i lavoratori che devono transitare al gestore;

            2) l'art. 31 del d.lgs. 165/01 assimila il passaggio dei lavoratori al gestore alla cessione del ramo di azienda ex art. 2112 c.c.; è, infatti, specificato che, “nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applicano l'articolo 2112 del codice civile e si osservano le procedure di informazione e di consultazione di cui all'articolo 47, commi da 1 a 4, della legge 29 dicembre 1990, n. 428”.

            3) l'art. 2112 c.c. stabilisce, a sua volta, che “...Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello”. Ciò significa che, all'atto dell'inserimento nell'impresa cessionaria, dovrà essere applicato il CCNL di categoria.

            In merito all'obiezione secondo cui l'art. 19 comma 7 non prevede nulla circa gli oneri previdenziali, va osservato che due possono essere le interpretazioni (integrative della norma) che possono essere date.

La prima, è che di essi risponda anche il cedente (la SRR) in solido con il gestore, così come previsto dall'art. 2112 c.c.

La seconda è che il legislatore nulla he detto sugli oneri in quanto questi ricadono ope legis in capo al datore di lavoro senza che fosse necessaria una espressa indicazione, conformemente alla regola ermeneutica secondo la quale la legge minus dixit quam voluit.

            Pertanto, non pare residui altra possibilità che quella di affermare che, ai sensi dell’art. 19 LR. 9/2010, si realizzi una fattispecie di cessione del contratto di lavoro dalla SRR al gestore privato, confermata anche dalla circostanza che la legge conferisce il potere disciplinare integralmente (e non potrebbe essere diversamente) in capo al gestore.

Soltanto l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'impresa cessionaria attraverso l'instaurazione del rapporto di lavoro, può garantire, infatti, il completo rispetto delle regole previste dalla L.R. 9/10.

            Significativamente, la Suprema Corte ha confermato che la cessione di ramo d'azienda può avere ad oggetto esclusivamente la cessione dei rapporti di tutti i lavoratori o di gruppi omogenei di lavoratori (Cass. Civ. Sez. lav. n. 1085 del 26/01/12).

            In conclusione, mentre non sussistono esplicite indicazioni normative secondo cui l'utilizzazione del personale proveniente dalla SRR debba avvenire attraverso l'istituto del distacco, l'art. 202 T.U.A. richiama l'art. 31 del d.lgs. 165/01 (che a sua volta richiama l'art. 2112 c.c.), che prevede, espressamente, il transito al gestore privato del personale attraverso la cessione del ramo di azienda.

Giovanni Pappalardo

Stefano Scimeca